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案情

陳某系邵武市某林場聘用的護林員，看管林場“后門”山場，負責日常巡山防火、防止林木被盜伐。陳某的朋友李某系無業村民，倆人經預謀，約定利用陳某值班之機，竊取林場已經伐倒、堆集在“后門”山場的木材，并由李某負責運輸、銷贓。

該林場規定，林場所有的木頭須由林場正式員工專人看管（時為任林場副場長的張某負責），木材如需檢尺、運輸、銷售必須要林場正式員在場負責，并進行登記入賬。

案發前，張某白天經常到山場檢查林場木材。2010年7月9日晚上，陳某打電話指使在李某竊取林場木材，李某即駕駛自家無牌照農用車，并帶4名工人竄至“后門”山場，竊取林場木材14.82立方米，并運出銷售。后經鑒定，該14.82立方米木材價值10227.96元。

分歧

對于本案中陳某、李某行為性質的認定，在辦案中出現兩種不同觀點。

第一種觀點認為，應構成職務侵占罪。陳某作為林場聘用的護林員，其職責是對整個“后門”山場財產安全進行保衛，其對“后門”山場已伐倒的木材同樣有保管的職責。因此，陳某、李某共同侵占林場木材，應構成職務侵占罪。

第二種觀點認為，應構成盜竊罪。陳某利用擔任林場護林員，熟悉作案環境，知曉木材堆放位置，以及容易接近木材等工作便利，采用秘密竊取的手法，結伙李某共同盜竊林場財產，應構成盜竊罪。

評析

邵武市檢察院檢察官在審理時，認為陳某、李某的行為均構成盜竊罪。

理由是，陳某雖為林場聘用員工，負責對“后門”山場日常的巡山、防火、防止活立木被盜等職責，但不具有對林場已經伐倒的木材保管的職權。其之所以能順利竊取木材，僅因具備熟悉作案環境，知曉木材堆放位置，以及作為值班護林員較易接近作案對象等工作形成的便利條件，而不是利用職權為之，故對陳某、李某應以盜竊罪定罪處罰。

1、職務侵占中“職務”的核心：行為人保管財物具有特定性和專屬性

陳某雖為林場護林員，但依其崗位職責，不具有保管木材的職權。我國《刑法》中“利用職務上的便利”應理解為根據法律、法令、政策、單位章程以及單位有關負責人員賦予特定權力的人員利用主管、管理、經手單位財產的便利條件。

雖然本案從形式上看，陳某實施的行為與職務侵占罪有著相似之處，陳某是林場聘用的護林員，客觀上有竊取單位財物的行為，主觀上都有非法占有本單位財物的目的。

但本案的關鍵問題是，職務侵占罪要求行為人保管的財物具有特定性和專屬性，而陳某等人竊取的是他人保管的單位財物，而不是利用職務上的便利侵占其本人保管、控制的本單位財物，林場只賦予張某一人具有保管“后門”山場木材的職權。木材檢尺、運輸、銷售等過程，必須由林場正式員工張某在場檢查和監督，并登記記帳后，才能由他人將木材運出山場。由此可見，林場對于木材的管理、處分，有著嚴格的取用操作流程和管理規定，由專人負責保管，檢尺、運輸、銷售等行為都需由專人負責清點和登記，從而確保木材取用的安全。本案中，張某負責保管木材這一財物的行為具有特定性和專屬性，而陳某的工作范圍則不包括保管木材的職責。

2、本案中護林員職責不同于保管特定財物的職責

在秘密竊取本單位財物的情況下，行為性質究竟是盜竊還是職務侵占，這決定于行為人是否利用了本人職務上的便利。職務上的便利不同于工作上的便利，前者是職位所規定應該擔任的工作而形成的便利；后者則與職位無關，僅因是本單位工作人員，熟悉本單位的環境狀況而帶來的較易接近作案目標或對象的便利。因此，同是本單位工作人員，若是利用職務上的便利，竊取本單位財物，則構成職務侵占罪；若是利用工作上便利，竊取本單位財物，則構成盜竊罪。護林員具有保護林場財物安全、不被外來人員侵犯的安全防范職責，但對林場專人保管的特定財物是沒有管理上的職責。陳某雖身為林場的護林員，但林場沒有賦予其有直接主管、經管或經手本單位具體財物的職責，其無權擅自進入放木材的倉庫，更無權擅自取用木材。作為護林員的陳某，必須按照林場正式員工張某的要求，并在其監管下，才能運輸木材。

綜上，陳某、李某實際上對木材沒有處分權和控制權，本案中，陳某不屬于“利用職務上的便利”，而是趁值班之機，利用熟悉作案環境，知曉木材堆放位置的便利條件，與李某共謀，采用秘密竊取的方式，盜得單位木材，數額較大，符合盜竊罪的構成要件，應以盜竊罪論處。

比較終案件經法院審理，認定被告人陳某、李某犯盜竊罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年。